作为思想的人权,实质上是设计了如何使国家权力与公民权利和谐相处的各种方案。
任何推理都是生产和发现新知识的过程。更何况一些复杂的问题案件,也称疑难案件就决非仅诉诸于形式推理所能解决的。
进入 张文显 的专栏 进入专题: 实践推理 内涵 运行 。这一方面表现在实践推理在适用对象上包括政治、经济、道德、法律、生产、生活等各个社会生活领域。实际上,这是做不到的,只要有推理的运用就会有主体性的介入。这些疑难案件的共同特征在于没有一件是或能够是不经过最终的价值判断或政治性选择而被判定的。4、实践推理起到评价作用。
构成要素三:逻辑(Logic)。科学推理的观点着重于科学命题中的词语或符号与经验领域中客观可察的事实之间潜在的对应关系。[38]类型虽然拥有一个共同的意义性,但这个意义性却容许形形色色的特征组合,而其中的任何一个特征都并非必须存在,重要的是它的整体形象[39]。
而这个政策,实际上就是第1修正案的规范目的,即保护公民对于公共问题的自由公开讨论。有人想散发广告以招揽生意,但为了规避这项法令,于是他在传单的一面印上广告,而在另一面印上对政府有关部门的抗议。[12] 不过,当面对美国宪法第1修正案时,原旨主义的方法却无法派上用场。1962年佐治亚大学橄榄球队和阿拉巴马州大学球队进行了一场比赛,但有报纸爆料说,有人因为电话线路错误而偶然地听到了Butts和对方球队教练的谈话,在谈话中Butts向对方披露了本队将使用的战术,涉嫌操纵比赛。
这是一种典型的类型思维方式。在一定程度上可以说,所谓目的论的思考真是比主观解释还主观,是一颗定时炸弹。
而各种规范目的之间又没有公认的位阶次序,这将使得法院可以根据自己的偏好或者结果取向而任意选择规范目的,最终将导致宪法裁判毫无法的安定性可言。[32]吴从周:《论法学上之类型思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第315页。[18]它并不是制定者的原意,而是宪法的客观目的。这个时间因素在最高法院的论证中实占有极重要的位置。
[53][德]卡尔?恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第110页。[24]沃伦大法官的判词完全合乎上述方法论上的定律,他在一开始就说:区分公众人物和公共官员,并对其采用不同证明标准的做法,无论在法律、逻辑,还是在第1修正案的政策方面都没有依据。其内容可以,也必须根据具体情况与这些社会关系以及社会-政治观念的变迁一起变迁。虽然普通法上将言论内容真实作为免责的抗辩,但法院指出,因为恐惧于不能在法庭上证明自己的言论为真实,言论者都将陷入自我审查的漩涡而不敢发表实质为真实的言论,这个抗辩规则从而会对公共讨论起到打压作用,因此它不符合宪法第1修正案的规范目的。
在这种情形下要求对宪法的解释需要遵循制宪者的主观目的,似乎过于严苛,因为总有制宪者未能遇见的事件发生,而且社会的正义观也在随时发生历史变迁,严守制宪者的主观目的无助于问题的解决。法院还并进一步演绎说,在麦迪逊看来,对公共官员的管理工作进行自由公开的讨论,这是美国政体的一条基本原则。
[14]《煽动叛乱法》禁止发行任何虚假、诽谤和中伤的言论并故意诋毁美国政府、国会两院或者使其名誉扫地。尤为重要的是,美国宪法第1修正案起草人的目的也不在于废除当时普通法上的诽谤政府罪。
1836年卡尔霍恩在提交参议院的报告中宣称,没有人怀疑这部法律的无效性。诚如耶林所说,目的是法律的创造者:所有在法律之泥土上的一切,都是被目的所唤醒的,而且是因为某一个目的而存在,整个法律无非就是一个独一的目的创造行为。因此,对宪法第1修正案规范目的的探究就不能只关注其制定史,而是要去寻找整个社会对它的广泛共识。考夫曼曾谓,为了探求法律的意义,我们必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体生活关系。随后它又基于宪法规范的客观目的,将实际恶意规则类推适用于公众人物,从而最终完成了对传统诽谤法规则的宪法改造。[33]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第128页。
[1]New York Tomes Co. v. Sullivan, 376 U.S.254(1964).(以下简称纽约时报案)。如果说在纽约时报案美国最高法院已经有了类型思维的初步展现,则1967年其就公众人物做出的裁判更是运用类型思维方式的典范。
宪法第1修正案起草者的目的在于限制联邦国会,而不在于限制各州和联邦法院。就字义而言,这些私方当事人显然在公共官员的通常文义之外,逻辑层面的单纯涵摄绝无可能。
之后,沃伦便深入具体的生活关系,详细讨论了当代社会中公众人物对公共政策问题的深度参与。从历史事实看,美国宪法第1修正案的确没有妨碍《煽动叛乱法》的颁布,这可以看作是其容许诽谤政府罪存在的直接证据。
在国会制定这部法律的当年,弗吉尼亚州议会就在著名的《弗吉尼亚1798年决议》中指摘道,国会制定这部法律不仅行使了一种宪法未授予的权力,而恰恰相反是为(宪法)修正案所明确和当然禁止的权力。这个术语并非法院的一时兴会,而实有深意。当然,这里的价值判断并不是美国最高法院自己的价值判断,而是体现在宪法中的价值判断,也就是美国宪法第1修正案的规范目的,即保护公民对公共问题的自由讨论。美国最高法院也没有在此多做纠缠,而是再一次地诉诸宪法第1修正案的规范目的以便进行类推适用。
德国法学家黑克很早就提出过不同结构的等值体的概念,意指同一思想可以不同的形式得到表达。在很多情况下,传统上只经由正式政治体制而作出的公共政策,现在则由私人行会、委员会、公司、协会等组织来启动和实施,这些并不拥有国家公职的人员紧密地参与进了重要公共问题的决定。
因为拉伦茨所说的第二步和第三步实际上是同一问题的两个面向,在多数情形下无需分别论证。美国国会1798年制定的《煽动叛乱法》可谓普通法上诽谤政府罪的一个缩影,后者将对政府的批评视为诽谤并以犯罪论处。
纽约时报案裁判后3年,美国最高法院对Curtis Publishing Company v. Butts案和Associated Press v. Walker案进行了裁判,正式提出了公众人物的理论。[23]拉伦茨也说,类推适用的基础在于,两项事实在与法律评价有关的重要观点上彼此相同,因此二者应作相同的评价,所以类推适用就必须回到法律规整的目的、基本思想上来探讨。
作为一个阶层,他们如同公共官员一样能够轻易接近媒体,影响政策的制定和反击对其观点和行为的批评。Butts和Walker虽各具有不同的外在特征,但其背后所彰显的意义相同,因此归属同一类型。相反,美国历史学家李维用充分的证据说明,美国宪法第1修正案起草者主要关切的,不在于个人自由,而在于州权和各州对联邦权力的恐惧。五、目的论思考的法学方法论意义 无论是对宪法的解释、类推适用还是类型思维,都离不开目的论式的思考。
正如布莱克大法官在纽约时报案的协同意见中所说,我们国家选举了很多重要的官员,各州、市、县和很多选区也都选举了许多重要的官员,这些官员以其职务行为向人民负责,对公共事务和公共官员的讨论无疑属于宪法第1修正案所涵盖的言论类别。1957年美国阿肯色州小石城曾爆发骚乱,该州州长命令民兵阻止学校执行废除隔离的法院命令,白人种族主义者更是直接阻挡黑人入学。
[25]沃伦大法官在判词中详细论证了,在社会政治生活的诸多方面,公众人物对政府决策的形成有着巨大的影响力。这种批评的发生,实由于不理解类型思维的缘故。
[11]See Henry Campbell Black, Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, West Publishing Co. 1911, p. 20. [12]张翔:《美国宪法解释中的原旨主义解释问题》,载《山东社会科学》2005年第7期。前者虽然在日常语义上属于言论的一种,但却根本不是宪法意义上的言论,因此政府对其的规制和宪法无关。